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Accueil > Juridique > Apports avec droit de reprise : les conséquences judiciaires du non respect d’une clause d’affectation

1er janvier 2012

Il est loin le temps où les associations, parce que organismes à but non lucratif pouvaient, « bon an mal an », exercer sans contrainte aucune toute activité….

Arnaud CHARVIN
Avocat associé Cabinet FIDAL, Docteur en Droit Public
Il est loin le temps où les associations, parce que organismes à but non lucratif, pouvaient « bon an, mal an » exercer sans contrainte aucune toute activité. Leur intervention croissante dans la sphère marchande ou économique, au travers notamment de leur présence indispensable dans le domaine de l’économie sociale, médico-sociale ou encore culturelle, a fait évoluer la perception qu’en avaient jusque là les pouvoirs publics sous « l’amicale pression » d’autres organismes, à but beaucoup moins lucratif, décidés à faire respecter un minimum de règles de concurrence.

Aujourd’hui, le constat, sous l’influence déterminante du droit communautaire, est celui d’un alignement progressif des associations sur celui des sociétés commerciales.

Cet alignement remet en cause les liens traditionnels qui unissaient jusque là associations et pouvoirs publics, qu’il s’agisse des financements publics ou de la prise en charge d’une partie de l’externalisation de l’action administrative.

> Sous l’angle des aides économiques dont on connaît le caractère protéiforme (les aides pouvant prendre en effet la forme de subventions mais aussi de mises à disposition gratuite de biens tels que locaux, matériel, de mise à disposition de personnel, les garanties d’emprunt, les prêts à taux zéro ou tarifs préférentiels, etc.), les associations, à l’instar de n’importe quelle société commerciale, sont regardées en effet comme des opérateurs économiques.

Il ne suffit pas, ainsi, qu’une association poursuive une activité d’intérêt général pour, qu’ipso facto, elle se voit reconnaître un blanc-seing lui permettant de solliciter et d’obtenir des financements publics.

Il en va ainsi dès lors que, tout en présentant un caractère d’intérêt général, l’activité d’une association peut également revêtir le caractère d’une activité économique ou marchande.

La Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE), soucieuse de donner son plein effet aux dispositions du Traité, et en particulier de son article 107 (ex art.87) qui garantit la libre concurrence, considère ainsi que la notion d’entreprise vise toute entité exerçant une activité économique, indépendamment de la forme juridique de l’opérateur, de son mode de financement, public ou privé, de la détention de prérogatives de puissance publique ou encore du but lucratif ou non de l’opérateur.

Du point de vue de l’application du régime des aides, la nature juridique du bénéficiaire est donc indifférente dès lors qu’il exerce une activité économique.

Le piège est d’autant plus grand que la CJCE a une lecture extensive de la notion d’activité économique. Si cette dernière englobe toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné contre rémunération, le juge communautaire considère également qu’il n’est pas nécessaire que la rémunération soit versée par le bénéficiaire direct de la prestation mais qu’il suffit que la rémunération soit la contrepartie économique des prestations effectuées.

Ainsi, par exemple, il a été jugé que constituait une entreprise, ou une activité économique, un organisme à but non lucratif gérant un régime complémentaire de sécurité sociale, facultatif et fonctionnant selon le principe de la capitalisation (CJCE, 16 novembre 1995, Fédération française des sociétés d’assurances, Aff. C-244/94) ou une confédération d'associations de bénévoles assurant le transport sanitaire, agissant sans but lucratif et devant simplement être remboursée de ses dépenses (CJCE, 29 novembre 2007, Commission c/ Italie, Aff. C-119/06).

Si donc les associations poursuivent une activité d’intérêt général qui pour autant présente une nature marchande, les financements publics ne pourront leur être attribués que si et seulement si ces financements s’inscrivent dans le cadre défini par le Traité.

Or ce cadre, s’il prévoit la possibilité pour les Etats membres, et plus généralement toute entité publique (à commencer par les collectivités territoriales), de verser des aides aux entreprises, suppose que ces aides aient été notifiées à la Commission Européenne, et que cette dernière les ait acceptées (régimes d’aides notifiés) ou qu’elle ait elle-même décidé de mettre en place des régimes d’autorisation qui peuvent se décliner en fonction des secteurs économiques ou encore de la finalité de l’aide (par exemple, aides à la formation, aides à la recherche, au développement, à l’innovation, aides aux travailleurs handicapés, etc.).

En 2008, la Commission européenne a eu la bonne idée de rassembler la plupart de ces aides dans un seul et même règlement général d’exemption (règlement général d’exemption par catégories n°800/2008 du 6 août 2008).

Tout versement ne respectant pas ces règles est illégal. Le risque, réel, est alors pour les associations bénéficiaires d’avoir à reverser le montant des aides outre les intérêts calculés à compter du jour où l’aide est mise à disposition (art. 14 et 15 du règlement CE n°659/1999 du 22 mars 1999). Le délai de prescription particulièrement long, 10 ans à compter de la date à laquelle la subvention est accordée, invite également à la vigilance.

Cela étant, devant les levées de boucliers du monde associatif et des tenants du « service public à la française », l’alignement des associations sur les sociétés commerciales a néanmoins été tempéré par le législateur communautaire à travers la prise en compte de la notion de service d’intérêt général (SIG), lesquels comprennent des services non économique d’intérêt général (SNEIG) et des services économiques d’intérêt général (SIEG).


Les SIG : une prise en compte encore limitée
S’il n’existe pas de définition communautaire des SIG, la Commission considère qu’ils correspondent à des activités de services, économiques ou non économiques, que les autorités publiques estiment nécessaires de fournir à la population indépendamment de l’existence même d’un marché et soumettent, pour cette raison, à des obligations spécifiques de service public (Communication de la Commission du 20 novembre 2007). En creux, le SIG renvoie à l’idée d’une défaillance ou d’une insuffisance du marché ou à des conditions économiques d’un service incompatibles avec un accès pour tous.
Les Etats membres disposent d’une grande latitude pour définir ces SIG. Le juge communautaire retient en effet que, réserve faite de l’erreur manifeste d’appréciation, le pouvoir des autorités publiques de définir ce qu’est un SIG ne peut être remis en question par la Commission ou le juge communautaire (TPICE, 15 juin 2005, Olsen c/ Commission, aff. T-127/02, et TPICE, 12 février 2008, British United Provident Association Ltd, aff. T-289/03).
En pratique, ces SIG recouvrent les fonctions de puissance publique ou régalienne (défense, justice, état civil, etc.) ainsi que certaines activités de nature purement sociale basées sur le principe de solidarité. Ainsi en est-il, par exemple, de la gestion de régimes d’assurance obligatoire poursuivant un objectif exclusivement social fonctionnant selon le principe de solidarité et offrant des prestations d’assurance indépendantes des cotisations (CJCE, 22 mai 2003, Freskot, Aff. C-355/00).

Pour autant, les Etats membres (la notion englobe également les collectivités territoriales) doivent donner certaines garanties et justifier :

  • Des raisons pour lesquelles ils estiment que le service en cause mérite, de part son caractère spécifique, d’être qualifié de SIG,
  • Du caractère universel et obligatoire de cette mission,
  • D’un acte de puissance publique investissant les opérateurs d’une mission SIG, qui peut prendre la forme d’un contrat ou d’un acte unilatéral (par exemple, via la délivrance d’un agrément). A titre d’exemple, la région Poitou-Charentes et la ville de Bègles ont respectivement pris des délibérations portant création de SIG de formation professionnelle et d’insertion et d’accès à l’emploi.


Par nature, dans la mesure où ils ne portent pas sur une activité économique, les SIG échappent à l’application des règles du Traité. Ces SIG ne sont ainsi pas soumis à la législation communautaire spécifique, ni aux règles sur le marché intérieur, ni aux règles de concurrence (Communication de la Commission du 20 novembre 2007).

En ce qui concerne les SIEG, il n’existe pas non plus de liste exhaustive et il revient à chaque Etat membre de les définir sous le contrôle du juge communautaire. Ce dernier les analyse en particulier au regard de la notion d’entreprise.
La Commission a toutefois pu retenir qu’ils englobaient les industries de réseaux (énergie, électricité, télécommunications, transports, services postaux, radiodiffusion, gestion des déchets).

Ainsi, concrètement, constitueront des SIEG les activités de nature économique pouvant être exercées par une association indépendamment de l’intérêt général s’attachant à cette activité.

Au sein de ces SIEG, une attention particulière doit être portée aux services sociaux d’intérêt général (SSIG). En effet, tout en relevant le caractère spécifique de ces services, la Commission considère néanmoins qu’ils entrent dans le champ d’application du droit communautaire dans la mesure où ils sont regardés comme étant de nature économique, réserve faite de certaines activités de nature purement sociale basées sur le principe de solidarité (Communication du 20 septembre 2007).

Le juge national a suivi ce raisonnement en jugeant récemment que des associations intervenant dans le domaine de la formation professionnelle tout au long de la vie à destination de publics en difficulté devaient être regardées comme des opérateurs économiques (TA Limoges, 6 mai 2010, AFORMARC, n°0900512).

En clair, les associations ayant pour objet une activité d’intérêt économique général et, au sein de cette catégorie, celles ayant une activité de services sociaux d’intérêt général, sont donc soumises aux règles du droit communautaire sous l’angle des aides. Si les aides versées aux associations par les pouvoirs publics ne s’inscrivent pas dans le cadre d’un régime d’aides existant, elles peuvent donc le cas échéant faire l’objet de demandes de restitution, outre bien évidemment pour les associations de ne pas pouvoir les percevoir en amont.

Toutefois, la reconnaissance de la notion de service d’intérêt général permet néanmoins de faire échapper au régime des aides celles d’entre elles visant à compenser les coûts induits par les obligations spécifiques découlant justement de la prise en charge par les associations de services d’intérêt général.

Le droit communautaire autorise en effet les Etats membres à venir compenser financièrement les obligations de service public imposées aux opérateurs chargés d’un SIEG (art 106 – ex art.86-2 du Traité).

Cette compensation obéit à certaines règles.

Il faut ainsi que l’Etat (ou telle collectivité) ait confié la responsabilité du SIEG à l’association au moyen d’un acte officiel (contrat, acte unilatéral), acte qui doit préciser la nature et la durée des obligations de service public imposées, le territoire concerné, la nature des droits exclusifs ou spéciaux éventuellement accordés à l’association, ainsi que les paramètres de calcul de contrôle et de révision de la compensation et les modalités de remboursement des éventuelles surcompensations ainsi que les moyens pour éviter les surcompensations.

Dit autrement, lorsque l’activité d’une association constitue un SIEG, les aides des pouvoirs publics ne présentent pas le caractère d’aides mais de compensations destinées uniquement à couvrir le niveau de charges directement induites par les contraintes de service public et supérieur à celui qu’aurait du supporter une entreprise moyenne bien gérée pour satisfaire ces obligations.

La délicate frontière entre conventions de subventionnements et d’autres formes contractuelles de prise en charge par les associations des activités d’intérêt général

Sous l’angle des règles du droit public, le financement public ne peut pas non plus permettre aux autorités publiques de confier aux associations un certain nombre de missions dont en réalité la dévolution suppose du chef de ces autorités le respect d’un corpus de règles visant à garantir la libre concurrence entre opérateurs.

Très clairement, le mécanisme traditionnel de la convention de subventionnement cache parfois (souvent ?) l’attribution aux associations de marchés publics.

Il en va ainsi à partir du moment où la subvention est accordée sous la condition d’une contrepartie directe pour la personne publique, auquel cas elle représente finalement un prix payé par cette dernière, et donc un marché public qui se défini comme un contrat conclu à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services.

Le juge administratif considère ainsi que constitue un marché public une convention par laquelle une région confie, dans le cadre de ses compétences, à une société des prestations de formation et en contrepartie desquelles la collectivité versait une aide financière prenant en compte l’intégralité des frais exposés par la société pour organiser les formations et la rémunération des stagiaires.

Le risque est bien évidemment l’annulation de la convention de subventionnement ainsi conclue, outre le remboursement de la subvention reçue.

Au-delà des marchés publics, il n’est pas non plus envisageable, sous couvert de subventionnement, de confier aux associations la gestion d’un service public sans qu’au préalable l’autorité organisatrice du service ait lancé une procédure de délégation de service public (loi Sapin).

Il peut en effet arriver que sous couvert de subventions, les personnes publiques chargent en réalité les associations de gérer un service public. Il en va ainsi lorsque l’activité subventionnée a été qualifié de service public par le législateur, ou qu’elle a été créée à l’initiative de la collectivité et que celle-ci a entendu l’organiser en service public (ce qui se déduit de l’implication de la collectivité dans l’organisation, le fonctionnement de l’activité et son contrôle), ou enfin, lorsque créée à l’initiative d’une association, une activité est en réalité prise en charge par la puissance publique (là encore, compte tenu de son implication dans son organisation et son financement).

A l’instar des marchés publics, la sanction du non-respect de la procédure de délégation de service public peut conduire à l’annulation du contrat et au reversement des subventions.

En définitive, les conventions de subventionnement, proprement dites, doivent être réservées aux hypothèses dans lesquelles les associations exercent des activités de leur propre initiative, sous leur propre responsabilité et sans qu’aucune personne publique n’en détermine le contenu.

De plus, il convient que l’activité de l’association présente un caractère d’intérêt général pour la personne publique financeur, ce qui suppose en particulier que l’activité financée relève de son champ de compétence. A défaut, la subvention pourra devoir être reversée.


Attention à la gestion de fait
La perception de financements publics doit en outre conduire à une extrême vigilance lorsque les associations ne constituent en réalité que des démembrements de l’administration pour contourner les règles de la comptabilité publique parfois peu compatibles avec une nécessaire réactivité dans la gestion.

La notion « d’association transparente » recouvre ainsi le cas d’associations qui ne disposent pas en réalité d’une autonomie de décision suffisante par rapport à la collectivité, dont l’objet statutaire ou les missions qu’elles exercent se confondent avec celles relevant de l’administration ou ne peuvent s’en détacher, et dont le financement est majoritairement assuré par cette dernière. Dans cette hypothèse, les subventions ou fonds ne peuvent alors être perçus et utilisés par l’association puisque par définition ils demeurent des deniers publics et sont soumis à ce titre aux règles de la comptabilité publique.

Quiconque au sein d’une association qui perçoit ainsi en lieu et place du comptable public des fonds destinés à un organisme public ou ne pouvant en sortir se rend coupable de gestion de fait.

La reconnaissance de la gestion de fait entraine pour celui qui en est reconnu coupable (le plus souvent le comptable) le remboursement des sommes illégalement reçues et la condamnation à des amendes, voire des peines pénales.


L’association, un pouvoir adjudicateur qui s’ignore
Parce que les associations exercent une activité d’intérêt général, bénéficient de fonds publics, et pour un certain nombre d’entre elles, intègrent une « gouvernance publique », elles pourront se voir reconnaître la qualité de pouvoir adjudicateur, ce qui les conduira à devoir se soumettre aux règles de la commande publique.

Ces règles, qui encadrent l’achat par les personnes publiques de leurs services, fournitures et travaux, en soumettant le choix de leur prestataire à des conditions préalables de publicité et de mise en concurrence, sont inscrites dans le Code des marchés publics qui concerne uniquement les personnes publiques, mais aussi dans l’ordonnance du 6 juin 2005 qui, elle, vise également certains types d’organismes de droit privé.

Cette ordonnance concerne en effet les organismes de droit privé ou de droit public autres que ceux soumis au Code des marchés publics dotés de la personnalité morale, qui ont été créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel et commercial et dont :

  • soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ou à l’ordonnance de 2005,
  • soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur soumis au CMP ou à l’ordonnance de 2005,
  • soit les organes de direction, d’administration ou de surveillance sont composés de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur soumis au CMP ou à l’ordonnance de 2005.


Les pouvoirs adjudicateurs susceptibles d’intervenir financièrement ou « organiquement » auprès des associations sont l’Etat, ses établissements publics autres qu’industriels et commerciaux, les collectivités territoriales et les établissements publics locaux, mais également des organismes de droit privé ou public eux-mêmes soumis à l’ordonnance. A titre d’illustration, il peut s’agir de la Banque de France, de la Caisse des Dépôts et Consignations ou les établissements publics à caractère administratif ayant à caractère scientifique, culturel et professionnel.

Pour peu qu’une association ait un budget alimenté à plus de 50% par des recettes publiques, et qu’elle ait pour objet une activité d’intérêt général autre qu’industrielle et commerciale, elle devra pour l’ensemble de ses achats dépassant certains seuils se soumettre aux règles contraignantes de l’ordonnance de 2005. A défaut de les respecter, elle prendra le risque de voir le contrat ainsi conclu sans publicité et mise en concurrence préalable annulé, et les candidats évincés l’actionner sur le terrain des dommages-intérêts à raison de la perte de chance d’avoir obtenu le contrat.


(1) Entre 4.000 €TTC et 125.000 €TTC pour les services et fournitures et 4.845.000 €TTC pour les travaux, les associations peuvent organiser la mise en concurrence selon des règles qu’elles fixent librement pour autant que ces dernières respectent les principes de la commande publique parmi lesquels notamment le principe de transparence et de liberté d'accès à la commande publique. Au dessus de ces seuils, les associations doivent recourir à l’une des procédures dites « formalisées » organisées par l’ordonnance du 6 juin 2005 et ses décrets d’application.
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